Clauza privind dobânda de 12% pe lună a fost stabilită de comun acord de ambele părţi contractante. în această situaţie, nu se poate vorbi de o clauză abuzivă, care nu a fost negociată de părţi la încheierea contractului (cum este cazul contractelor de adeziune încheiate între comercianţi şi consumatori) şi care nu ar oferi posibilitatea verificării cuantumului clauzei raportat la prejudiciul suferit de creditor. Instanţa nu se poate substitui voinţei părţilor, modificând clauzele contractuale, caz în care s-ar aduce atingere dispoziţiilor art. 969 C. civ. 1864, potrivit cărora contractele au putere de lege între părţile contractante.
Încheierea contractelor comerciale este guvernată în dreptul nostru de principiul autonomiei voinţei juridice şi principiul obligativităţii efectelor contractului, conform căruia „convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”. În doctrină, clauza penală a fost definită de avocat cluj napoca ca fiind acea convenţie accesorie prin care părţile determină anticipat echivalentul prejudiciului suferit de creditor ca urmare a neexecutării cu întârziere sau necorespunzătoare a obligaţiei de către debitorul său. In dreptul comercial, clauza penală se cumulează cu executarea contractului (când, bineînţeles, aceasta este posibilă), spre deosebire de dreptul civil, când debitorul nu poate cere penalitatea şi executarea obligaţiei principale, cu excepţia daunelor moratorii. Dacă debitorul nu-şi execută obligaţia asumată, creditorul este îndreptăţit să obţină daunele prevăzute în clauza penală, nefiind nevoie ca acesta să dovedească întinderea prejudiciului. în materie comercială, în afara penalităţilor contractuale, pentru compensarea prejudiciului suferit de creditor ca urmare a îndeplinirii cu întârziere sau a neîndeplinirii obligaţiilor asumate de debitor, se pot include şi daune-interese pentru neexecutarea totală sau parţială a contractului sub forma daunelor moratorii sau a celor compensatorii. Important este faptul că atât în materie civilă, cât şi în materie comercială, cuantumul clauzei penale poate depăşi cuantumul dobânzii legale, dacă părţile au stipulat prin contract acest lucru. Pe de altă parte, nu trebuie neglijat faptul că art. 1087 C. civ. consacra ireductibilitatea clauzei penale şi chiar dacă ne raportăm la dispoziţiile art. 5 C. civ., în sensul că nicio prevedere contractuală nu poate deroga de la ordinea publică şi bunele moravuri, trebuie să avem în vedere dacă o astfel de clauză poate fi calificată ca abuzivă sau nu.
